De aannemer heeft bijna altijd het herstelrecht als het afgeleverde werk gebreken bevat. De opdrachtgever dient bij gebreken in het werk de aannemer eerst in de gelegenheid te stellen om het gebrek zelf en op zijn eigen manier te herstellen. Zelfs nadat de eerste herstelpoging niet is geslaagd, dan heeft de aannemer een tweede kans en zelfs een derde kans. Voorgaande volgt uit art. 7:759 lid 1 BW. Daarin is bepaald dat bij gebreken de opdrachtgever de aannemer in de gelegenheid moet stellen de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen. Dit is alleen anders als niet van de opdrachtgever gevergd kan worden dat hij de aannemer nog in de gelegenheid stelt. Dit zal onder meer het geval zijn als de aannemer zeer ondeskundig is en dus geen terzake professioneel is. Er zal in dat geval dus geen redelijke kans bestaan dat hij het werk conform oplevert.

De wetgever heeft met het begrip ‘wegnemen van de gebreken’ het verrichten herstelwerkzaamheden bedoeld. Uit de memorie van toelichting (MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23095, nr. 3, p. 29) blijkt dat het de bedoeling is dat de aannemer het betalen van vervangende (en aanvullende) schadevergoeding zoveel mogelijk kan ontgaan door de gebreken in een redelijke termijn zelf te herstellen. Als de aannemer zelf herstelt, dan zal dit logischerwijs veel minder kosten met zich meebrengen dan het vergoeden van herstel verricht door een derde. Op het moment dat de aannemer geen gebruik maakt van die gelegenheid, dan kan de opdrachtgever de gebreken door een derde laten herstellen en de kosten op de aannemer verhalen.

Op het moment dat de aannemer overgaat tot herstel, dan mag hij bepalen op welke wijze gebreken zullen worden hersteld. Dit is alleen anders als zonneklaar is dat de door de aannemer voorgestane wijze van herstel ondeugdelijk is. Bij het herstel geldt dat de herstelwerkzaamheden moeten voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Ook moeten de herstelwerkzaamheden worden uitgevoerd met inachtneming van hetgeen tussen partijen is overeengekomen.

In een dagvaardingsprocedure waarin Precise and Wise een cliënt bijstond bij de rechtbank Noord-Holland was ook van een dergelijk geval sprake. In die zaak stelde de rechtbank vast dat de aannemer heeft aangeboden het werk onder garantie en volgens de geldende voorschriften te herstellen. De opdrachtgever had echter dusdanig weinig vertrouwen in de aannemer dat hij eerst andere aannemers onderzoek naar het werk heeft laten verrichten. Vervolgens verlangde de opdrachtgever dat de aannemer instemde met de voorwaarden die hij in een ‘plan van eisen’ stelde aan het herstel. Dit heeft de aannemer geweigerd omdat hij zijn eigen werkwijze heeft. Daarop heeft de opdrachtgever het werk laten herstellen door een andere aannemer omdat hij vond dat de aannemer met het weigeren in verzuim verkeerde.

De manier van handelen door de opdrachtgever is echter niet zoals de wetgever het heeft bedoeld. Sterker nog, het is in strijd met art. 7:759 lid 1 BW. Het is namelijk aan de aannemer om te bepalen op welke wijze hij het gebrek zal wegnemen oordeelde de rechtbank. De opdrachtgever heeft géén kans gegeven aan de aannemer om het probleem naar eigen inzicht op te heffen aldus de rechtbank. De rechtbank gaf verder aan dat door de opdrachtgever niet is gesteld en evenmin is gebleken dat het volstrekt duidelijk was dat een door de aannemer voorgestane wijze van herstel ondeugdelijk was. Ook was het niet aannemelijk dat de aannemer niet in staat zou zijn de gebreken te herstellen.

De rechtbank sloot af met de woorden dat het derhalve aan de aannemer is om de keuze te maken hoe zij de oorzaak van de lekkage wilde vaststellen en hoe zij de lekkage zou herstellen, met dien verstande dat die herstelmethode diende te voldoen aan de norm van goed en deugdelijk werk. Zelfs in het geval het door de aannemer gepleegde herstel de lekkage niet zou wegnemen, dan had de aannemer in beginsel verder mogen gaan met de uitvoering van nadere herstelwerkzaamheden,  totdat deze gebreken wel definitief waren verholpen. Als het herstel na meerdere pogingen dusdanig amateuristisch zou zijn gedaan dan zou de opdrachtgever tegen de aannemer kunnen zeggen dat hij hem niet meer toelaat tot nadere herstelwerkzaamheden. Dit kan dan niet meer van  de opdrachtgever worden gevergd. De conclusie is dat de rechtbank de vordering van opdrachtgever heeft afgewezen.